ص: 2

تبدیلها بالنوافل الاختیاریة و الصلح منها فلا یمکن بتبدیلها به و قد یراد بتحلیل الحرام و تحریم الحلال هو ما إذا وقع الصلح علی دعوی باطلة واقعاً أما البطلان دعوی المدعی أو بطلان إنکار المنکر فإنه یحل حراماً فی الأول و یحرم حلالًا فی الثانی لتأدیته فیهما لأکل المال بالباطل و للتجارة عن غیر التراضی فإن الصلح فیهما غیر سائغ واقعاً و أن کان بظاهر الشرع محکوم بصحته فیکون الاستثناء کالمنقطع لاختلاف المستثنی و المستثنی منه فی الحکم.

ص: 3

مادته بالفعل کبیع الثمر و اللبن قبل وجودهما و فی صحته علی ما لیس له مادة کالصلح علی ما یتجدد فی ملکه و ما تنبت الأرض إشکال و یصح الصلح علی الصلح المعلوم بالکیل و الوزن و العد و علی المجهول مع إمکان الاختبار و مع عدمه علی الأظهر لعدم الدلیل علی شرطیة التقدیر فی جمیع أنواع المعاوضات سیما الصلح فالأصل یقضی بعدمها و عموم النهی عن الغرر لم یثبت و دلیل نفی الضرر منصرف لغیر ما أقدم علیه المتعاوضان برضاهما و طیب أنفسهما هذا مع إمکان الاختبار و أما مع عدمه فالظاهر أنه لا إشکال فی جوازه هذا کله مع مشاهدة المصالح علیه و أما مع عدمها کصالحتک علی ما فی البیت و لم یعلم قدر ما فی البیت و لا شاهده ففی صحته إشکال و أشکل منه الصلح علی المجهول جنساً أو نوعاً أو وصفاً کصالحتک علی ما فی الصندوق مع عدم معلومیته أنه تبر أم تمر و الأظهر فی هذا عدم الصحة مع إمکان الاستعلام و الصحة مع عدم إمکانه للأصل و لما یظهر من تتبع الأخبار عموماً و خصوصاً و لا یصح الصلح علی المبهم و لا علی الشی ء مطلقاً کصالحتک علی شی ء أو علی طعام و لا علی ما لا یؤول إلی العلم مع عدم الضرورة إلیه کصالحتک علی قدر ما صالح علیه فلان و لم یکن استعلامه أو علی قدر هذا الرمل عدداً من الطعام و لا یصح الصلح علی المجهول عند أحد المتصالحین المعلوم عند الأخر إذا کان أحدهما غریماً للآخر أو مخاصماً له بحیث لو علم الجاهل بقدر حقه لما رضی بالصلح فإن الصلح هاهنا بالطل لأنه أکل مال بالباطل و فی الأخبار ما یدل علی بطلانه و علی لزوم أخبار العالم للجاهل و حینئذ فلو صالح المدعی العالم بالقدر المنکر الجاهل بما یزید علی حقه کان الصلح باطلًا من أصله و لا یصح فیما قابل ماله إلا مقاصته مع الامتناع و لو صالحه بالمساوی أو الناقص صح و أن ادّعی أولًا الزیادة و کذا لو صالح المنکر العالم بالقدر المدعی الجاهل بما ینقص حقه کان الصلح باطلًا من أصله إلا أن یعلمه بالقدر و یعلم رضاه علی کل حال و أن صالحه بالمساوی أو الناقص صح و أن لم یبین و کل من صالح غریمه علی ما دون لتقیة أو لتعسر تحصیله منه و لم یمکنه الاستنقاذ منه إلا بطریق الصلح کان صلحه باطلًا و لا یثمر تملیکاً و لیس من التجارة التی عن تراض فإن کانت المنازعة

ص: 4

علی عین فصالحه علی أخری کانت العین باقیة علی غصبها و کانت عینه المدفوعة لصاحب الحق غیر مضمونة علیه و له أخذها مقاصة و کذا لو کان علی دین فصالحه علی غیر جنسه و أن صالحه علی جنسه بنقصان عنه بمقدار ما دفع و بقی الباقی مطلوباً به إلی یوم القیمة و لو کان جهل أحدهما دون الأخر فی أمر خارجی لیس لأحدهما تعلق به لکونه دیناً أو أمانة عنده أو نحو ذلک صح الصلح و ذلک کعین بعلمها أحد المتصالحین و لا یعلمها الأخر سواءً کانت بید المصالح أو المصالح إلا إذا علم أنه مشتبه کان أعتقد المصالح نقصان ماله فصالح بالقلیل و یعلم الأخر به فإن الأحوط هاهنا ترک الصلح کصورة ما إذا تخیّل المصالح زیادة المال فبذل الزیادة و فی الخبر فی الرجل یکون علیه الشی ء فیصالح قال إذا کان بطیب نفس من صاحبه فلا بأس دلالة علی جملة من الصور المتقدمة کما أن فی خبر علی بن حمزة من النهی عن صلح الورثة من دون أعلام لهم بقدر ما هو مطلوب لأبیهم و خبر عمر بن یزید فی مدین مات دیّانه فصالح علی شی ء أن الذی یأخذ الورثة لهم و ما بقی للمیت یستوفیه منه فی الآخرة دلالة ظاهرة علی المنع من الصلح فی جملة من الصور المتقدمة و یصح الصلح علی الشی ء لمالک واحد ببعضه و لا یضر اتحاداً العوض و المعوض لکفایة التغایر الصوری و یکون هذا الصلح بمنزلة الهبة فی الأعیان و الإبراء فی الذمم.

ص: 5

و مساقاة و جعالة فیعود الجائز منها لازماً و یصح الصلح علی الإتیان بنفس العقد کصالحتک علی أن تبیع أو تأجر أو تهب أو تنکحنی أبنتک أن توقف کذا بکذا و یکون بمنزلة الجعالة اللازمة و لا یصح الصلح علی نفس أثر العقد کصالحتک علی أن یکون هذا مبیعاً أو موهوباً أو مزارعاً علیه أو موقوفاً أو منکوحاً و لا یبعد صحة الصلح علی إسقاط الدعوی بالقسم بغیر الله تعالی کالقسم برسول الله (صلّی الله علیه و آله و سلّم) أو الکتاب أو الأوصیاء بل و العلماء و الأتقیاء لا یقال أن دلیل الصلح کدلیل البیع هذا أحل البیع و ذلک و الصلح خیر و الصلح سائغ بین المسلمین فما وجه التسریة فی الصلح دون البیع لأنا نقول أن دلیل الصلح لیس مقصوراً علی تلک العمومات بل استقراء موارد الصلح الواردة فی الأخبار و النص فی فتاوی العلماء الأبرار مما یدلان علی عموم دلیل الصلح لموارده و لکل مصالح علیه عوضاً و معوضاً و استثناء ما حرم حلالًا أو أحل حراماً یدل أیضاً علی أن العموم مسوق لبیان أفراد المصالح علیه لا لبیان مشروعیة صیغته و کیفیاته علی أن عقد الصلح فی العرف صالح لکل ما قدمنا فتسویغه علی وجه الإطلاق یؤذن بتسویغها و هل یصح وقوع الصلح بغیر صورة العوض کما إذا وقع مقام الهبة و الإبراء أو السکنی کصالحتک علی جبتک أو علی سکنی دارک أو علی نصف دینک یظهر من بعض الفقهاء جواز ذلک لقولهم و یقوم مقام الهبة إذا وقع علی عین بلا عوض و مقام العاریة إذا وقع علی منفعة بغیر عوض و الأصل و القاعدة یقضیان بعدم الجواز و من ذلک قالوا أنه یصح أنا اصطلح الشریکان بعد انتهاء الشرکة و إرادة فسخها علی أن یکون الربح لأحدهما و الخسران علیه و للآخر رأس ماله صحَّ و نقل علیه الإجماع قالوا و تدل علیه المعتبرة و فیها الصحیح فی رجلین اشترکا فربحا فیه ربحاً و کان من المال دین و عین و فی أخری و کان المال دیناً و عیناً و فی ثالثة و کان من المال دین و علیهما دین و فی رابعة و کان المال دیناً و لم یذکر العین و لا أنَّ علیهما دین فقال أحدهما لصاحبه أعطنی رأس المال و لک الربح و علیک الثری فقال لا بأس إذا شرطا و علل ذلک بأن الزیادة مع من هی معه بمنزلة الهبة و الخسران علی من هو علیه بمنزلة الإبراء أو ظاهر إطلاقهم أنه لا یتفاوت

ص: 6

الحال بین أن یکون الزیادة معلومة أو مجهولة و الخسران معلوماً أو مجهولًا و أنه لا حاجة إلی صورة العوض کأن یجعل رأس المال عوضاً عن الربح و الخسران و ظاهرهم عدم صحة الصلح بهذا النحو فی ابتداء الشرکة و لا فی أثنائها لدخوله فیما حل حراماً لمنافاته لوضع الشرکة من مساواتها فی الربح و الخسران و ظاهر جملة من المحققین أیضاً عدم صحة اشتراط هذا النحو بعقد الشرکة فی الابتداء أو فی الأثناء فیقع الشرط فاسداً لمنافاته لوضع الشرکة و کلما نافی مقتضی العقد من الشرائط فهو باطل خلافاً لجمع من أصحابنا فجوزه فی ابتداء الشرکة و منهم من جوزه و لو فی الأثناء لعموم أدلة الشروط و لخصوص الروایة المتقدمة و فیه أن عموم دلیل الشروط مخصوص بما نافی مقتضی العقد لأن المنافی لمقتضی العقد و مخالف للکتاب و السنة و کل مخالف للکتاب و السنة باطل بالإجماع و أما خصوص الروایة فهی و أن کان فیها لفظ الشرط و لکن المراد منه الصلح و الرضا بذلک بقرینة وقوعه بعد أن ربحا فیه ربحاً و تثنیة ضمیر شرطاً و أنه لو کان المراد نفس الشرط فی الابتداء لما کان لاختصاص نفی إلباس بل ثبوت البأس فی غیره من جهة المفهوم معنی إذ لا قائل به کذلک.

ص: 7

نصفه لإقراره بأن الواحد لمدعی الواحد و هو ظاهر فی المشاع دون المعین و احتمل کونه بأجمعه لمدعیه و ربما ادعی أنه لا خلاف فیه فی باب الدعاوی و أن القاعدة تقضی به لاقتضاء الید التسویة و الإقرار مثبت لموجبها لا رافع له لأن المقر إنما أقر للآخر بما اقتضته یده من التنصیف أو غیره علی وجه الإشاعة بخلاف المعین فإن الإقرار به لیس تقریراً لموجب الید لأن الید لا تقضی بالتنصیف علی جهة التعین و إنما تقتضیه علی جهة الإشاعة فالإقرار بالمعین لا یمکن أن یکون تقریراً لموجب الید و هذا الأخیر أقوی و علیه فلا بد من حمل الروایة علی المعین أو الأخذ بها فی خصوص الدرهمین لا غیرهما و لا الأزید و فی خصوص الرجلین دون غیرهما إلا ما علم التسریة إلیه بتنقیح المناط القطعی و شبهه أن التداعی لو کان علی ما فی ید أحدهما فإن القول قوله إلا مع بینة الآخر و لو کان علی ما لیس فی أیدیهما و لا فی ید غیرهما فإنه یرجع به إلی قواعد الدعاوی مع قیام البینة و عدمها و مع تساوی البینتین و عدمه و مع حلف کل واحد منهما و عدمه و مع تصدیق من فی یده لأحدهما و عدمه و یجی ء مع احتمال التعارض القرعة و احتمال التنصیف و احتمال الترجیح و مع التساوی فالقرعة إلی غیر ذلک ثمّ أن ظاهر الروایة و فتاوی الکثیر من الفقهاء أن الحکم بتصنیف ما ادعی علیه حکم شرعی تقضی به الید و یکون من قبیل الصلح القهری فلا یحتاج إلی طلب البینة منهما و لا إلی الیمین من أحدهما أو منهما نعم للحاکم ذلک فیحکم بالبینة مع قیامها لأحدهما و مع تعارضهما یحکم بها کالحکم فی باب الدعاوی و یحکم بالیمین من أحدهما مع نکول الأخر و مع عدم نکوله و تقابل الیمینین یحکم فیهما أیضاً ما یحکم به فی باب الدعاوی مع احتمال أنه لیس للحاکم ذلک بل هو صلح قهری لا تجری علیه أحکام الدعاوی و لکن یقتصر فیه علی ما فی الروایة أو ما علیه أنه کذلک بتنقیح المناط.

ص: 8

أحدهما بالقرعة کما کالمائعات الممتزجة و الحبوب و الدراهم المتماثلة لو قلنا بتحقق الشرکة فیها و وقع التلف بعد الاختلاط کان التالف موزعاً علی نسبة المالین فلو تلف من قفیزی حنطة لواحد و قفیز لآخر أو قفیز درهمین لواحد و درهم لآخر لو قلنا بحصول الشرکة فی امتزاجهما کان لصاحب القفیزین و الدرهمین واحد و ثلث و ثلثا واحد لصاحب القفیز و الدرهم و أن لم یؤثر الاختلاط الشرکة أو وقع الاختلاط بعد التلف فالطریق إما الصلح الاختیاری بینهما أو الجبری بأمر الحاکم علیهما لرفع الشقاق و النزاع و إما القرعة لاستخراج التالف علی أسمائهما أو استخراج الموجود لأیهما إلا أنه قد وردت روایة فی طریقها من نقل الشیخ إجماع العصابة علی تصحیح ما یصح عنه و أفتی بمضمونها المشهور نقلًا بل تحصیلًا فیمن استودعه رجل دینارین و أخر دیناراً فضاع دینار منهما فقال یعطی صاحب الدینارین دیناراً و یقسمان الدینار الباقی بینهما نصفین و هی مخالفة للقواعد المتقدمة و لیس فیها أن الاختلاط قبل تلف الدینار أو بعده و لا یمکن انطباقها علی الإشاعة لمنع الإشاعة فیها بالمزج لإمکان استخراج المجهول بالقرعة و لأن الإشاعة تقضی بالقسمة دینار و ثلث لصاحب الدینارین و ثلثی دینار لصاحب الدینار کما لا یمکن انطباقها علی المعین المجهول لأن حکم القرعة کما قدمناه فلا بد حینئذ إما من طرحها لو تجاسرنا علی مخالفة الخبر المشهور فتوی و عملًا أو تنزیلها علی الندب و الصلح الاختیاری أو الأخذ بخصوص موردها جنساً و عدداً و أن یکون ودیعة عند غیرهما لا عند أحدهما إلی غیر ذلک إلا ما یعلم تنقیح المناط فیه کالدرهم و نحوه علی أن ظاهرها قاض بالصلح القهری علی النحو المذکور مطلقاً حتی لو ادعی أحدهما أو کلاهما معرفة ماله و حتی لو حلف علیه أحدهما أو کلاهما و هو مخالف لقواعد الدعوی أیضاً لأن القاعدة تقضی بالقرعة لو حلف کل منهما و للحالف لو حلف أحدهما دون الأخر و التنصیف هنا لا یجری علی الأظهر للعلم القطعی بکون الدرهم کله لواحد منهما و أن الأخر أکل للمال بالباطل و لو أقام أحدهما بینة قضی له بها و أن أقاما معاً فالقرعة.

ص: 9

غیره اشتراه بثلاثین أو غیرها فاشتبه أحدهما بالآخر فإن خیّر أحدهما صاحبه فقد انصفه و ألا فإن قلنا أن الاشتباه یوجب الشرکة کانا شریکین فیهما بحسب تقویمهما و أن کان الظاهر أن الأعلی قیمة للأعلی ثمناً و أن لم نقل بحصول الشرکة عند الاشتباه کما هو الحق فالطریق هو القرعة علی استخراج کل منهما لصاحبه إما بالاقتراع علی أعیانهما أو علی أثمانهما بعد بیعهما إذا تفاوتت الأثمان مع احتمال أن تفاوت أثمانهما بعد بیعهما یورث ظناً بتفاوته عند شرائهما فیکون الکثیر ثمناً عند بیعه للکثیر ثمناً عند شرائه و لکن فی اعتبار هذا الظن و حجیته فی هذا المقام إشکال بل منع نعم لو امتزج المالان قبل الشراء علی وجه یوجب الشرکة فاشتری بهما الثوبین کانت القسمة عند بیعهما علی نسبة المالین المشتری بهما فربما تحمل علی ذلک الروایة الآمرة ببیع الثوبین المشتبهین إذا اشتری أحدهما بعشرین و الآخر بثلاثین و قسمة الثمن أخماساً أو تحمل الاستحباب و اعتبار مثل الظن للاحتیاط و ألا فالأخذ بها تعبداً مع ضعفها و مخالفتها للقواعد من الأمر ببیع الثوبین و من قسمتهما کذلک مع عدم العلم بأن الأزید ثمناً عند بیعه للأزید ثمناً عند شرائه و الأنقص للأنقص مشکل جداً نعم قد حکی عن بعض الشهرة علی مضمونها و نقل عن بعض صحتها للقواعد و الضوابط سنداً فیمکن الأخذ بها فی موردها الخاص دون غیره جنساً و عدداً إلا ما علم تنقیح المناط و یرجع فی غیر موردها للقواعد و الضوابط.

تم کتاب الصلح و الحمد لله أولًا و آخراً و الصلاة

و السلام علی اشرف الأنبیاء محمد و عترته

السادات النجباء تم التحریر سنة 1323